BAG, Ur­teil vom 29.04.2015, 7 AZR 310/13

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

7 AZR 310/13
14 Sa 53/12
Lan­des­ar­beits­ge­richt

Ba­den-Würt­tem­berg

 

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am

29. April 2015

UR­TEIL

Schie­ge, Ur­kunds­be­am­ter

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Kläger, Be­ru­fungskläger und Re­vi­si­onskläger,

pp.

Be­klag­te, Be­ru­fungs­be­klag­te und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

hat der Sieb­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 29. April 2015 durch die Vor­sit­zen­de Rich­te­rin am Bun­des­ar­beits­ge­richt Gräfl, den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Prof. Dr. Kiel, die Rich­te­rin am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Renn­pferdt so­wie den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Busch und die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin Do­nath für Recht er­kannt:

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Die Re­vi­si­on des Klägers ge­gen das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Ba­den-Würt­tem­berg - Kam­mern Mann­heim - vom 14. Au­gust 2012 - 14 Sa 53/12 - wird zurück­ge­wie­sen.

Der Kläger hat die Kos­ten der Re­vi­si­on zu tra­gen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über die Wirk­sam­keit der Be­fris­tung ih­res Ar­beits­verhält­nis­ses.

Der Kläger wur­de von der be­klag­ten Stadt in der Zeit vom 1. No­vem­ber 1998 bis zum 31. Au­gust 2013 auf­grund von zehn be­fris­te­ten Ar­beits­verträgen als stell­ver­tre­ten­der Lei­ter der Küche des städti­schen Al­ten- und Pfle­ge­heims beschäftigt. In der Küche wa­ren 5,2 Voll­zeit­kräfte beschäftigt; an­de­re Küchen be­trieb die Be­klag­te nicht. Der Kläger ver­trat je­weils die stell­ver­tre­ten­de Küchen­lei­te­rin S, die in die­ser Zeit in­fol­ge der Ge­burt von drei Kin­dern we­gen schwan­ger­schafts­be­ding­ter Er­kran­kung, Mut­ter­schutz, Er­zie­hungs­ur­laubs bzw. El­tern­zeit und Son­der­ur­laubs aus­fiel. Die Lauf­zei­ten der mit dem Kläger ab­ge­schlos­se­nen be­fris­te­ten Verträge ent­spra­chen der je­weils zu pro­gnos­ti­zie­ren­den Ar­beits­ver­hin­de­rung bzw. der be­wil­lig­ten Frei­stel­lung von Frau S. Der letz­te Ar­beits­ver­trag vom 4. Mai 2011 war für die Zeit vom 1. Sep­tem­ber 2011 bis zum 31. Au­gust 2013 ab­ge­schlos­sen. Vor dem Ab­schluss die­ses Ar­beits­ver­trags hat­te die Be­klag­te Frau S un­ter Be­zug­nah­me auf § 28 TVöD an­trags­gemäß Son­der­ur­laub zur Be­treu­ung ih­rer drei Kin­der im Al­ter von sechs bis zwölf Jah­ren für die Zeit vom 1. Sep­tem­ber 2011 bis zum 31. Au­gust 2013 gewährt.

Mit der am 1. De­zem­ber 2011 beim Ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen, der Be­klag­ten am 7. De­zem­ber 2011 zu­ge­stell­ten Kla­ge hat der Kläger die Auf­fas­sung ver­tre­ten, die Be­fris­tung sei un­wirk­sam. Sie sei nicht durch den Sach­grund der Ver­tre­tung ge­recht­fer­tigt. Bei Ab­schluss des letz­ten be­fris­te­ten Ar-

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beits­ver­trags ha­be die Be­klag­te nicht mehr mit der Rück­kehr von Frau S an ih­ren Ar­beits­platz rech­nen können. Die Be­fris­tung sei zu­dem rechts­miss­bräuch­lich. Frau S ha­be kein An­spruch auf Gewährung von Son­der­ur­laub zu­ge­stan­den. Außer­dem ha­be die Be­klag­te nicht ge­prüft, ob Frau S nach ei­ner et­wai­gen Rück­kehr auf ei­nem an­de­ren Ar­beits­platz ein­ge­setzt wer­den könne.

Der Kläger hat be­an­tragt 

1. fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen dem Kläger und der Be­klag­ten nicht auf­grund der Be­fris­tung zum 31. Au­gust 2013 be­en­det ist, son­dern als un­be­fris­te­tes Ar­beits­verhält­nis über die Be­fris­tung hin­aus fort­be­steht,

2. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, den Kläger über den Ab-lauf der Be­fris­tung hin­aus zu un­veränder­ten Ar­beits­be­din­gun­gen wei­ter­zu­beschäfti­gen.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt, die Kla­ge ab­zu­wei­sen. Sie hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, die Be­fris­tung sei sach­lich ge­recht­fer­tigt. Sie ha­be da­von aus-ge­hen müssen, dass Frau S nach Ab­lauf des Son­der­ur­laubs ih­re Ar­beit wie­der auf­neh­men wer­de. Die Be­fris­tung sei nicht rechts­miss­bräuch­lich, da für den Kläger nur ein vorüber­ge­hen­der Beschäfti­gungs­be­darf be­stan­den ha­be.

Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Die Be­ru­fung des Klägers hat­te kei­nen Er­folg. Mit der Re­vi­si­on ver­folgt der Kläger sein Be­geh­ren wei­ter. Die Be­klag­te be­an­tragt die Zurück­wei­sung der Re­vi­si­on.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on des Klägers ist un­be­gründet. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge zu Recht ab­ge­wie­sen. Das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en hat auf­grund der Be­fris­tung am 31. Au­gust 2013 ge­en­det. Der als Hilfs­an­trag zu ver­ste­hen­de Wei­ter­beschäfti­gungs­an­trag fällt da­mit nicht zur Ent­schei­dung an.

I. Der als Be­fris­tungs­kon­troll­an­trag aus­zu­le­gen­de, zulässi­ge Kla­ge­an­trag zu 1. ist un­be­gründet.

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1. Der An­trag zu 1. ist zulässig. 

a) Der Fest­stel­lungs­an­trag ist als Be­fris­tungs­kon­troll­an­trag nach § 17 Satz 1 Tz­B­fG zu ver­ste­hen. Der Kläger macht gel­tend, die Be­fris­tung sei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses sei un­wirk­sam. Aus der Da­tums­an­ga­be „31. Au­gust 2013“ er­gibt sich, dass der Kläger sich al­lein ge­gen die zu­letzt mit Ar­beits­ver­trag vom 4. Mai 2011 ver­ein­bar­te Be­fris­tung zum 31. Au­gust 2013 wen­det.

So­weit der Kläger nach dem An­trags­wort­laut die Fest­stel­lung be­gehrt, dass sein Ar­beits­verhält­nis „als un­be­fris­te­tes Ar­beits­verhält­nis über die Be­fris­tung hin­aus fort­be­steht“, han­delt es sich nicht um ei­ne all­ge­mei­ne Fest­stel­lung­kla­ge iSv. § 256 ZPO, die ei­nes be­son­de­ren Fest­stel­lungs­in­ter­es­ses bedürf­te. Viel­mehr er­gibt die Aus­le­gung des Kla­ge­an­trags, dass der Kläger kein von der Be­fris­tungs­kon­trol­le ge­trenn­tes Kla­ge­be­geh­ren ver­folgt, son­dern im Rah­men des Be­fris­tungs­kon­troll­an­trags le­dig­lich die Rechts­fol­ge klar­ge­stellt wis­sen will, die sich nach sei­ner Auf­fas­sung bei ei­ner un­wirk­sa­men Be­fris­tung sei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses er­gibt.

b) Mit die­sem In­halt ist der An­trag zulässig. Das Fest­stel­lungs­in­ter­es­se für den Be­fris­tungs­kon­troll­an­trag er­gibt sich schon aus der Re­ge­lung in § 17 Satz 1 Tz­B­fG, wo­nach die Un­wirk­sam­keit der Be­fris­tung in­ner­halb ei­ner dreiwöchi­gen Kla­ge­frist durch Er­he­bung ei­ner Fest­stel­lungs­kla­ge gel­tend zu ma­chen ist (BAG 18. Ju­li 2012 - 7 AZR 451/11 - Rn. 10). Dem steht nicht ent­ge­gen, dass die Kla­ge 20 Mo­na­te vor dem Ab­lauf der ver­ein­bar­ten Ver­trags­lauf­zeit er­ho­ben wur­de. An der als­bal­di­gen Klärung der Fra­ge, ob ei­ne Be­fris­tung wirk­sam ist, be­steht in der Re­gel be­reits vor dem ver­ein­bar­ten Ver­trags­en­de ein recht­li­ches In­ter­es­se der Par­tei­en. Dies gilt je­den­falls dann, wenn sich der Ar­beit­ge­ber - wie im Streit­fall - auf die Wirk­sam­keit der Be­fris­tung be­ruft (vgl. BAG 23. Ju­ni 2010 - 7 AZR 1021/08 - Rn. 12).

2. Der Be­fris­tungs­kon­troll­an­trag ist un­be­gründet. Das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en hat auf­grund der Be­fris­tung am 31. Au­gust 2013 ge­en­det. Die Be­fris­tung ist wirk­sam. Sie ist nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 Tz­B­fG iVm. § 21 Abs. 1 BEEG ge­recht­fer­tigt. Sie er­weist sich nicht als rechts­miss­bräuch­lich.

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a) Die Be­fris­tung zum 31. Au­gust 2013 gilt nicht be­reits nach § 17 Satz 2 Tz­B­fG iVm. § 7 Halbs. 1 KSchG als wirk­sam. Mit sei­ner am 7. De­zem­ber 2011 er­ho­be­nen Kla­ge hat der Kläger die Frist des § 17 Satz 1 Tz­B­fG für die Gel­tend­ma­chung der Un­wirk­sam­keit der Be­fris­tung ge­wahrt. Die Kla­ge kann schon vor dem Ab­lauf der ver­ein­bar­ten Frist er­ho­ben wer­den (BAG 23. Ju­ni 2010 - 7 AZR 1021/08 - Rn. 12; 13. Ok­to­ber 2004 - 7 AZR 654/03 - zu I 1 der Gründe; 10. März 2004 - 7 AZR 402/03 - zu I der Gründe, BA­GE 110, 38).

b) Die Be­fris­tungs­ab­re­de im Ar­beits­ver­trag vom 4. Mai 2011 ist durch den Sach­grund der Ver­tre­tung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 Tz­B­fG iVm. § 21 Abs. 1 BEEG ge­recht­fer­tigt.

aa) Nach § 14 Abs. 1 Satz 1 Tz­B­fG ist die Be­fris­tung ei­nes Ar­beits­ver­trags zulässig, wenn sie durch ei­nen sach­li­chen Grund ge­recht­fer­tigt ist. Ein sach­li­cher Grund liegt nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 Tz­B­fG vor, wenn der Ar­beit­neh­mer zur Ver­tre­tung ei­nes an­de­ren Ar­beit­neh­mers beschäftigt wird. Der Sach­grund der Ver­tre­tung wird durch § 21 Abs. 1 BEEG kon­kre­ti­siert (vgl. zur Vorgänger­re­ge­lung in § 21 BErzGG: BAG 19. Fe­bru­ar 2014 - 7 AZR 260/12 - Rn. 27; 12. Ja­nu­ar 2011 - 7 AZR 194/09 - Rn. 13). Da­nach liegt ein sach­li­cher Grund, der die Be­fris­tung ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses recht­fer­tigt, ua. dann vor, wenn ein Ar­beit­neh­mer oder ei­ne Ar­beit­neh­me­rin zur Ver­tre­tung ei­nes an­de­ren Ar­beit­neh­mers oder ei­ner an­de­ren Ar­beit­neh­me­rin für die Dau­er des Beschäfti­gungs­ver­bots nach dem Mut­ter­schutz­ge­setz, ei­ner El­tern­zeit oder ei­ner auf Ta­rif­ver­trag oder ein­zel­ver­trag­li­cher Ver­ein­ba­rung be­ru­hen­den Ar­beits­frei­stel­lung zur Be­treu­ung ei­nes Kin­des ein­ge­stellt wird.

Der Grund für die Be­fris­tung liegt in Ver­tre­tungsfällen dar­in, dass der Ar­beit­ge­ber be­reits zu ei­nem vorüber­ge­hend aus­fal­len­den Mit­ar­bei­ter in ei­nem Rechts­verhält­nis steht und mit der Rück­kehr die­ses Mit­ar­bei­ters rech­net. Da­mit be­steht für die Wahr­neh­mung der an sich dem aus­fal­len­den Mit­ar­bei­ter ob­lie­gen­den Ar­beits­auf­ga­ben durch ei­ne Ver­tre­tungs­kraft von vorn­her­ein nur ein zeit­lich be­grenz­tes Bedürf­nis. Teil des Sach­grunds ist da­her ei­ne Pro­gno­se des Ar­beit­ge­bers über den vor­aus­sicht­li­chen Weg­fall des Ver­tre­tungs­be­darfs durch die Rück­kehr des zu ver­tre­ten­den Mit­ar­bei­ters. Der Sach­grund der Ver­tre­tung

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setzt des Wei­te­ren ei­nen Kau­sal­zu­sam­men­hang zwi­schen dem zeit­wei­li­gen Aus­fall des Ver­tre­te­nen und der Ein­stel­lung des Ver­tre­ters vor­aus. Der Ein­satz des be­fris­tet beschäftig­ten Ar­beit­neh­mers muss we­gen des Ar­beits­kräfte­be­darfs er­fol­gen, der durch die vorüber­ge­hen­de Ab­we­sen­heit des zu ver­tre­ten­den Mit­ar­bei­ters ent­steht. Es muss sich des­halb aus den Umständen bei Ver­trags­schluss er­ge­ben, dass der Be­darf für die Beschäfti­gung des Ver­tre­ters auf die Ab­we­sen­heit des zeit­wei­lig aus­fal­len­den Ar­beit­neh­mers zurück­zuführen ist. Die An­for­de­run­gen an den Kau­sal­zu­sam­men­hang und sei­ne Dar­le­gung durch den Ar­beit­ge­ber rich­ten sich da­bei nach der Form der Ver­tre­tung. Geht es um ei­ne un­mit­tel­ba­re Ver­tre­tung, hat der Ar­beit­ge­ber dar­zu­le­gen, dass der Ver­tre­ter nach dem Ar­beits­ver­trag Auf­ga­ben wahr­zu­neh­men hat, die zu­vor dem vorüber­ge­hend ab­we­sen­den Ar­beit­neh­mer über­tra­gen wa­ren (vgl. BAG 10. Ok­to­ber 2012 - 7 AZR 462/11 - Rn. 15 ff.). Un­er­heb­lich ist es, ob im Zeit­punkt des Ab­laufs des be­fris­te­ten Ver­trags ei­ne Wei­ter­beschäfti­gungsmöglich­keit auf ei­nem an­de­ren Ar­beits­patz für den Ver­tre­ter be­steht (vgl. BAG 19. Fe­bru­ar 2014 - 7 AZR 260/12 - Rn. 30).

bb) Un­ter Berück­sich­ti­gung die­ser Grundsätze ist die im Ar­beits­ver­trag vom 4. Mai 2011 ver­ein­bar­te Be­fris­tung durch den Sach­grund der Ver­tre­tung ge­recht­fer­tigt.

(1) Der Kläger wur­de zur Ver­tre­tung der Frau S für die Dau­er ih­res Son­der­ur­laubs ein­ge­stellt und ver­trat sie un­mit­tel­bar. Bei die­sem Son­der­ur­laub han­del­te es sich um ei­ne Ar­beits­frei­stel­lung zur Kin­der­be­treu­ung iSv. § 21 Abs. 1 BEEG. Der Son­der­ur­laub wur­de Frau S zur Be­treu­ung ih­rer drei min­derjähri­gen Kin­der gewährt. Es kommt zur Recht­fer­ti­gung der mit dem Kläger ver­ein­bar­ten Be­fris­tung nicht dar­auf an, ob Frau S ein An­spruch auf Gewährung von Son­der­ur­laub nach § 28 TVöD zu­stand. Wäre das nicht der Fall ge­we­sen, hätte die Ar­beits­frei­stel­lung auf ei­ner ein­zel­ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­rung be­ruht. Die­se kann nach § 21 Abs. 1 BEEG die Be­fris­tung des Ar­beits­ver­trags mit ei­ner Ver­tre­tungs­kraft eben­so recht­fer­ti­gen wie ei­ne auf Ta­rif­ver­trag be­ru­hen­de Ar­beits­frei­stel­lung.

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(2) Die Be­klag­te durf­te bei Ab­schluss des Ar­beits­ver­trags am 4. Mai 2011 da­von aus­ge­hen, dass Frau S am 1. Sep­tem­ber 2013 ih­re Tätig­keit als stell­ver­tre­ten­de Küchen­lei­te­rin wie­der auf­neh­men wer­de.

(a) Ent­steht der Ver­tre­tungs­be­darf durch Krank­heit, Ur­laub oder Frei­stel­lung, kann der Ar­beit­ge­ber nach der ständi­gen Recht­spre­chung des Se­nats re­gelmäßig da­mit rech­nen, dass der Ver­tre­te­ne sei­ne ar­beits­ver­trag­li­chen Pflich­ten künf­tig wie­der erfüllen wird. Die Stamm­kraft hat ei­nen ar­beits­ver­trag­li­chen An­spruch dar­auf, nach Weg­fall des Ver­hin­de­rungs­grunds die ver­trag­lich ver­ein­bar­te Tätig­keit wie­der auf­zu­neh­men. Der Ar­beit­ge­ber muss da­her da­von aus­ge­hen, dass der Ver­tre­te­ne die­sen An­spruch nach Be­en­di­gung der Krank­heit, Be­ur­lau­bung oder Frei­stel­lung gel­tend ma­chen wird. Be­son­de­re Ausführun­gen da­zu, dass mit der Rück­kehr des Ver­tre­te­nen zu rech­nen ist, sind in die­sen Fällen re­gelmäßig nicht ver­an­lasst. Nur wenn der Ar­beit­ge­ber auf­grund ihm vor­lie­gen­der In­for­ma­tio­nen er­heb­li­che Zwei­fel dar­an ha­ben muss, dass der zu ver­tre­ten­de Ar­beit­neh­mer über­haupt wie­der an sei­nen Ar­beits­platz zurück­keh­ren wird, kann dies dafür spre­chen, dass der Sach­grund der Ver­tre­tung nur vor­ge­scho­ben ist. Dann kann die Be­fris­tung un­wirk­sam sein. Dies setzt in der Re­gel vor­aus, dass der zu ver­tre­ten­de Ar­beit­neh­mer dem Ar­beit­ge­ber be­reits vor dem Ab­schluss des be­fris­te­ten Ar­beits­ver­trags mit dem Ver­tre­ter ver­bind­lich erklärt hat, er wer­de die Ar­beit nicht wie­der auf­neh­men. An­sons­ten darf und muss der Ar­beit­ge­ber mit des­sen Rück­kehr an den Ar­beits­platz rech­nen (BAG 11. Fe­bru­ar 2015 - 7 AZR 113/13 - Rn. 16; 16. Ja­nu­ar 2013 - 7 AZR 661/11 - Rn. 21, BA­GE 144, 193; 25. März 2009 - 7 AZR 34/08 - Rn. 12; 2. Ju­li 2003 - 7 AZR 529/02 - zu I 2 a der Gründe, BA­GE 107, 18). Dies gilt auch dann, wenn der Ver­tre­ter be­reits länge­re Zeit auf der Grund­la­ge be­fris­te­ter Ar­beits­verträge zur Ver­tre­tung des­sel­ben Ar­beit­neh­mers beschäftigt wur­de. Die An­for­de­run­gen an die im Zeit­punkt des Ver­trags­schlus­ses an­zu­stel­len­de Pro­gno­se sind nicht mit zu­neh­men­der An­zahl ein­zel­ner be­fris­te­ter Verträge zu verschärfen (ausf. BAG 18. Ju­li 2012 - 7 AZR 783/10 - Rn. 16 ff.).

(b) Da­nach durf­te und muss­te die Be­klag­te bei Ver­ein­ba­rung der Be­fris­tung da­von aus­ge­hen, dass Frau S nach Be­en­di­gung des Son­der­ur­laubs am

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31. Au­gust 2013 an ih­ren Ar­beits­platz zurück­keh­ren wer­de. Frau S hat­te nicht ver­bind­lich erklärt, die Ar­beit nicht wie­der auf­zu­neh­men. Sie hat­te viel­mehr mit dem er­neu­ten An­trag auf Be­wil­li­gung von Son­der­ur­laub ihr In­ter­es­se an der Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses be­kun­det. Der Rück­kehr­pro­gno­se stan­den we­der die Dau­er der Ab­we­sen­heit der Frau S noch ih­re wie­der­hol­te In­an­spruch­nah­me von Son­der­ur­laub ent­ge­gen, zu­mal der Be­treu­ungs­be­darf der Kin­der mit de­ren Her­an­wach­sen ab­nimmt.

c) Die streit­ge­genständ­li­che Be­fris­tung ist auch nicht nach den Grundsätzen des in­sti­tu­tio­nel­len Rechts­miss­brauchs un­wirk­sam.

aa) Die Ge­rich­te dürfen sich bei der Be­fris­tungs­kon­trol­le nicht auf die Prüfung des gel­tend ge­mach­ten Sach­grunds be­schränken (BAG 12. No­vem­ber 2014 - 7 AZR 891/12 - Rn. 27). Sie sind viel­mehr aus uni­ons­recht­li­chen Gründen ver­pflich­tet, durch Berück­sich­ti­gung al­ler Umstände des Ein­zel­falls aus­zu­sch­ließen, dass Ar­beit­ge­ber miss­bräuch­lich auf be­fris­te­te Ar­beits­verträge zurück­grei­fen (EuGH 26. Ja­nu­ar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 40). Die­se zusätz­li­che Prüfung ist im deut­schen Recht nach den Grundsätzen des in­sti­tu­tio­nel­len Rechts­miss­brauchs (§ 242 BGB) vor­zu­neh­men (grund­le­gend BAG 18. Ju­li 2012 - 7 AZR 443/09 - Rn. 38, BA­GE 142, 308 und - 7 AZR 783/10 - Rn. 33).

(1) Die Prüfung, ob der Ar­beit­ge­ber miss­bräuch­lich auf be­fris­te­te Ar­beits­verträge zurück­ge­grif­fen hat, ver­langt ei­ne Würdi­gung sämt­li­cher Umstände des Ein­zel­falls (vgl. EuGH 26. Ja­nu­ar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 40, 43, 51, 55; BAG 18. Ju­li 2012 - 7 AZR 443/09 - Rn. 40, BA­GE 142, 308). Von be­son­de­rer Be­deu­tung sind die Ge­samt­dau­er der be­fris­te­ten Verträge so­wie die An­zahl der Ver­trags­verlänge­run­gen. Fer­ner ist der Um­stand zu berück­sich­ti­gen, ob der Ar­beit­neh­mer stets auf dem­sel­ben Ar­beits­platz mit den­sel­ben Auf­ga­ben beschäftigt wur­de oder ob es sich um wech­seln­de, ganz un­ter­schied­li­che Auf­ga­ben han­delt. Bei zu­neh­men­der An­zahl be­fris­te­ter Verträge und Dau­er der be­fris­te­ten Beschäfti­gung ei­nes Ar­beit­neh­mers kann es ei­ne miss­bräuch­li­che Aus­nut­zung der dem Ar­beit­ge­ber an sich recht­lich eröff­ne­ten Be­fris­tungsmöglich­keit dar­stel­len, wenn er ge­genüber ei­nem be­reits langjährig beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer trotz der tatsächlich vor­han­de­nen Möglich­keit ei­ner dau­er­haf­ten

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Ein­stel­lung im­mer wie­der auf be­fris­te­te Verträge zurück­greift (BAG 19. Fe­bru­ar 2014 - 7 AZR 260/12 - Rn. 36 mwN). Zu berück­sich­ti­gen ist außer­dem, ob die Lauf­zeit der Verträge zeit­lich hin­ter dem pro­gnos­ti­zier­ten Ver­tre­tungs­be­darf zu-rück­bleibt (BAG 18. Ju­li 2012 - 7 AZR 443/09 - Rn. 46, aaO). Bei der Ge­samtwürdi­gung können da­ne­ben wei­te­re Ge­sichts­punk­te ei­ne Rol­le spie­len. Zu den­ken ist da­bei ins­be­son­de­re an die Zahl und Dau­er von Un­ter­bre­chun­gen zwi­schen den be­fris­te­ten Verträgen (BAG 10. Ju­li 2013 - 7 AZR 761/11 - Rn. 27) so­wie an bran­chen­spe­zi­fi­sche Be­son­der­hei­ten, et­wa bei Sai­son­be­trie­ben. Auch können bei der Ge­samt­be­ur­tei­lung grund­recht­lich gewähr­leis­te­te Frei­hei­ten von Be­deu­tung sein (BAG 24. Sep­tem­ber 2014 - 7 AZR 987/12 - Rn. 38; 19. Fe­bru­ar 2014 - 7 AZR 260/12 - Rn. 36).

(2) Zur Be­stim­mung der Schwel­le ei­ner rechts­miss­bräuch­li­chen Ge­stal­tung von Sach­grund­be­fris­tun­gen kann an die ge­setz­li­chen Wer­tun­gen in § 14 Abs. 2 Satz 1 Tz­B­fG an­ge­knüpft wer­den. Die Vor­schrift macht ei­ne Aus­nah­me von dem Er­for­der­nis der Sach­grund­be­fris­tung und er­leich­tert da­mit den Ab­schluss von be­fris­te­ten Verträgen bis zu der fest­ge­leg­ten Höchst­dau­er von zwei Jah­ren bei ma­xi­mal drei­ma­li­ger Verlänge­rungsmöglich­keit. Sie kenn­zeich­net den nach Auf­fas­sung des Ge­setz­ge­bers un­ter al­len Umständen un­pro­ble­ma­ti­schen Be­reich. Ist ein Sach­grund nach § 14 Abs. 1 Tz­B­fG ge­ge­ben, lässt erst das er­heb­li­che Über­schrei­ten die­ser Grenz­wer­te den Schluss auf ei­ne miss­bräuch­li­che Ge­stal­tung zu. Zu­min­dest re­gelmäßig be­steht hier­nach bei Vor­lie­gen ei­nes die Be­fris­tung an sich recht­fer­ti­gen­den Sach­grunds kein ge­stei­ger­ter An­lass zur Miss­brauchs­kon­trol­le, wenn die in § 14 Abs. 2 Satz 1 Tz­B­fG für die sach­grund­lo­se Be­fris­tung be­zeich­ne­ten Gren­zen nicht um ein Mehr­fa­ches über­schrit­ten sind. Wer­den die­se Gren­zen je­doch al­ter­na­tiv oder ins­be­son­de­re ku­mu­la­tiv mehr­fach über­schrit­ten, ist ei­ne um­fas­sen­de Miss­brauchs­kon­trol­le ge­bo­ten, in de­ren Rah­men es Sa­che des Ar­beit­neh­mers ist, noch wei­te­re für ei­nen Miss­brauch spre­chen­de Umstände vor­zu­tra­gen. Wer­den die in § 14 Abs. 2 Satz 1 Tz­B­fG ge­nann­ten Gren­zen al­ter­na­tiv oder ins­be­son­de­re ku­mu­la­tiv in gra­vie­ren­dem Aus­maß über­schrit­ten, kann ei­ne miss­bräuch­li­che Aus­nut­zung der an sich eröff­ne­ten Möglich­keit zur Sach­grund­be­fris­tung in­di­ziert sein. In ei­nem sol­chen Fall hat al­ler­dings der Ar­beit­ge­ber re­gelmäßig die Möglich­keit, die An­nah­me

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des in­di­zier­ten Ge­stal­tungs­miss­brauchs durch den Vor­trag be­son­de­rer Um-stände zu ent­kräften. Der Se­nat hat bei ei­ner Dau­er von ins­ge­samt sie­ben Jah­ren und neun Mo­na­ten bei vier be­fris­te­ten Ar­beits­verträgen so­wie kei­nen wei­te­ren - vom Ar­beit­neh­mer vor­zu­tra­gen­den - Umständen kei­ne An­halts­punk­te für ei­nen Miss­brauch ge­se­hen (BAG 18. Ju­li 2012 - 7 AZR 783/10 -), während er bei ei­ner Ge­samt­dau­er von mehr als elf Jah­ren und ei­ner An­zahl von 13 Be­fris­tun­gen so­wie ei­ner gleich­blei­ben­den Beschäfti­gung zur De­ckung ei­nes ständi­gen Ver­tre­tungs­be­darfs da­von aus­ge­gan­gen ist, die rechts­miss­bräuch­li­che Aus­nut­zung der an sich eröff­ne­ten Möglich­keit der Be­fris­tung sei in­di­ziert, könne aber vom Ar­beit­ge­ber noch wi­der­legt wer­den (BAG 18. Ju­li 2012 - 7 AZR 443/09 - Rn. 49, BA­GE 142, 308).

bb) Ge­mes­sen an die­sen Grundsätzen hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt im Er­geb­nis zu­tref­fend an­ge­nom­men, dass sich die Be­fris­tung nicht als rechts­miss­bräuch­lich er­weist. Die miss­bräuch­li­che Aus­nut­zung der an sich eröff­ne­ten Möglich­keit zur Sach­grund­be­fris­tung ist zwar auf­grund der Ge­samt­dau­er des Ar­beits­verhält­nis­ses von fast 15 Jah­ren und der An­zahl von zehn be­fris­te­ten Verträgen in­di­ziert. Die in § 14 Abs. 2 Satz 1 Tz­B­fG be­stimm­te Höchst­dau­er von zwei Jah­ren wur­de hier­durch in be­son­ders gra­vie­ren­dem Aus­maß über­schrit­ten, die An­zahl der Ver­trags­verlänge­run­gen über­steigt die in § 14 Abs. 2 Satz 1 Tz­B­fG ge­nann­te Gren­ze er­heb­lich. Auf­grund der be­son­de­ren Umstände des Streit­falls ist die An­nah­me des Ge­stal­tungs­miss­brauchs je­doch wi­der­legt. Für die Beschäfti­gung des Klägers be­stand zu kei­nem Zeit­punkt ein dau­er­haf­ter Be­darf.

Der Kläger wur­de aus­sch­ließlich zur Ver­tre­tung der stell­ver­tre­ten­den Küchen­lei­te­rin S ein­ge­stellt und ver­trat die­se un­mit­tel­bar. Al­lein der Aus­fall die­ser Stamm­kraft be­gründe­te ei­nen be­fris­te­ten Beschäfti­gungs­be­darf für die Dau­er der In­an­spruch­nah­me von Mut­ter­schutz, Er­zie­hungs­ur­laub bzw. El­tern­zeit und Son­der­ur­laub auf de­ren Ar­beits­platz als stell­ver­tre­ten­de Küchen­lei­te­rin. Die Be­klag­te be­trieb nur ei­ne Küche, in der sie 5,2 Voll­zeit­kräfte beschäftig­te. Sie verfügte da­mit nicht über wei­te­re Stel­len für stell­ver­tre­ten­de Küchen­lei­ter. Ein ständi­ger und dau­er­haf­ter Ver­tre­tungs­be­darf für stell­ver­tre­ten­de Küchen­lei-

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ter be­stand da­her nicht. Der Ver­tre­tungs­be­darf exis­tier­te nur für die Zeit, in der Frau S ver­hin­dert war, den ein­zi­gen bei der Be­klag­ten vor­han­de­nen Ar­beits-platz als stell­ver­tre­ten­de Küchen­lei­te­rin ein­zu­neh­men. Ent­ge­gen der An­sicht des Klägers war die Be­klag­te nicht ver­pflich­tet, die dau­er­haf­te Beschäfti­gung des Klägers als stell­ver­tre­ten­der Küchen­lei­ter durch Ver­set­zung der Frau S zu ermögli­chen. Ei­ne Pflicht zur Ver­set­zung der Stamm­kraft be­steht nicht. An­dern­falls müss­te der Ar­beit­ge­ber ei­ne an­de­re Stel­le für die Stamm­kraft frei­hal­ten und könn­te da­her auf die­ser Stel­le Ar­beit­neh­mer nur be­fris­tet beschäfti­gen, oder er müss­te ei­ne zusätz­li­che Stel­le schaf­fen, auf der die Stamm­kraft beschäftigt wer­den könn­te. Hier­zu ist der Ar­beit­ge­ber nicht ver­pflich­tet.

Da stets nur ei­ne be­fris­te­te Beschäfti­gungsmöglich­keit für den Kläger be­stand, ent­sprach die Verlänge­rung der be­fris­te­ten Ar­beits­verträge dem tat-sächli­chen Be­darf der Be­klag­ten. Die Verlänge­rung der be­fris­te­ten Ar­beits­verträge war zur De­ckung die­ses zeit­lich be­grenz­ten Beschäfti­gungs­be­darfs er­for­der­lich. Das steht der An­nah­me ei­nes Ge­stal­tungs­miss­brauchs ent­ge­gen (vgl. EuGH 26. Ja­nu­ar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 34; 3. Ju­li 2014 - C-362/13 ua. - [Fia­min­go ua.] Rn. 71; BAG 18. Ju­li 2012 - 7 AZR 443/09 - Rn. 45, BA­GE 142, 308). Der bloße Um­stand, dass der Ar­beit­ge­ber ge­zwun­gen ist, wie­der­holt oder so­gar dau­er­haft auf be­fris­te­te Ar­beits­verträge zurück­zu­grei­fen, be­gründet noch nicht das Vor­lie­gen ei­nes Rechts­miss­brauchs (EuGH 26. Ja­nu­ar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 50). Das gilt vor al­lem auch dann, wenn die Be­fris­tung - wie hier - auf § 21 Abs. 1 BEEG be­ruht. Die­se Re­ge­lung dient dem so­zi­al­po­li­ti­schen Ziel, die Ver­ein­bar­keit von Fa­mi­lie und Be­ruf zu ver­bes­sern. Sie stellt in Kon­kre­ti­sie­rung von § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 Tz­B­fG klar, dass der Ar­beit­ge­ber Aus­fall­zei­ten, die durch Mut­ter­schutz, El­tern­zeit und Son­der­ur­laub zur Kin­der­be­treu­ung be­dingt sind, durch die be­fris­te­te Ein­stel­lung ei­ner Ver­tre­tungs­kraft über­brücken kann. Das kann - ins­be­son­de­re bei der Be­treu­ung meh­re­rer Kin­der - zu länge­ren Ver­tre­tungs­zei­ten führen.

Auch aus der ho­hen An­zahl der be­fris­te­ten Verträge er­gibt sich kein Ge­stal­tungs­miss­brauch. Die­se be­ruht dar­auf, dass Frau S we­gen der Ge­burt von drei Kin­dern mehr­fach Mut­ter­schutz, Er­zie­hungs­ur­laub und El­tern­zeit so­wie im An­schluss dar­an Son­der­ur­laub in An­spruch ge­nom­men hat. Die Ar­beits­ver-

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träge mit dem Kläger wur­den je­weils anläss­lich des Mut­ter­schut­zes, des Er­zie­hungs­ur­laubs und der El­tern­zeit so­wie des Son­der­ur­laubs ge­schlos­sen. Ih­re Lauf­zeit ent­sprach je­weils der Dau­er der Ver­hin­de­rung.

II. Der An­trag des Klägers auf Wei­ter­beschäfti­gung fällt nicht zur Ent­schei­dung an. Die­ser An­trag ist er­sicht­lich als un­ei­gent­li­cher Hilfs­an­trag für den Fall des Ob­sie­gens mit dem Be­fris­tungs­kon­troll­an­trag ge­stellt. Die­se in­ner­pro­zes­sua­le Be­din­gung ist nicht ein­ge­tre­ten.

III. Die Kos­ten­ent­schei­dung be­ruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. 

Gräfl 

Kiel 

M. Renn­pferdt

Busch 

Do­nath